一、引言

    随着房地产业的空前活跃和繁荣，人民法院执行房地产案件的数量和复杂程度均日益上升和增加。特别是在执行涉及招商引资企业的案件中，几乎绝大多数都遇到了处置房地产的特别困难，其主要矛盾体现在被执房产上复杂的利益冲突和法律性质的混杂，而归根结底，政府的行政行为和司法行为的冲突造成的理论与实践上的困惑，成为执行实践中的一大障碍。笔者试从执行实践中出现的不可逾越的矛盾出发，通过对司法权和行政权理论的比较，对当前通行的做法进行评价，提出既符合社会主义法治理念同时又与国际惯例接轨的相关建议。

    二、问题的提出――房地产案件执行实践中的种种尴尬，潜藏着司法权和行政权的尖锐冲突

    近年来，各地政府“大开放、大发展、大招商”的宏伟蓝图不仅触动了一批要寻找发财宝地的商人，也激动了那些为了光明的前程和丰厚经济回报的政府官员――能招商引资者不仅在仕途上快马加鞭，且伴之以巨额的奖金收入。名利双收的刺激开发了官员们潜藏的智力――国家的土地成为招商引资胜算的法宝。于是，大招商带来的形形色色的纠纷，在执行实践中的统一表征为，无论是直接以房地产为执行标的的案件还是以处分房地产偿还债务的案件，在处置房地产时均困难重重，有的案件长达数年不能执行，影响很大。

    人民法院在执行涉房地产案件程序中，对被执房地产的查封是经常使用的执行措施。对被执房地产的查封往往出于两种目的，一是保全目的；二是得以清偿债务目的（又分为处分变现清偿和直接抵债）。以保全为目的的查封房地产，是仅仅将其处分权力予以限制，防止该房地产因为当事人的原因或者是之外的原因将该房地产的权利移转至其他的人，而并非将其变现。得以清偿债务的查封是债权人将其债务人的一宗或多宗房地产置于法院之手，随后进行拍卖，以所得价款清偿债务的强制执行途径，是以强制拍卖受查封的不动产为目标的执行程序。

    对房地产的拍卖变现则要遵守各种非常细致的手续，这本身就是一种漫长的、费用很高的程序。而且，基于以下原因，它非常复杂：

    （一）利益冲突的存在

    虽然说债权人都希望程序迅速，但法律却要尽力保护债务人的不动产免于被剥夺。在人的传统思维观念中，不动产（主要是房地产）被视为一个人的整体财产中最重要的组成构件。受其影响，对一个单位的不动产的认识也有类似或相同之处。从现在看，尽管这一观念已经落后，但是，在执行过程中总是尽可能避免执行被执行人的不动产，而当强制拍卖已不可避免时，仍然是为了债权人与受查封申请人本身的利益尽量让受查封的不动产买出好价格，第三人也可能对受到扣押的不动产享有某种权利。仅就单一的房地产来讲，也可能会存在不同的利益，如土地使用权和房屋产权的冲突，可能会因为两种权利不属于同一人而致。如房地产权设定了抵押权，第三人享有的抵押权与债权和所有权的冲突。公权与私权的冲突，土地使用权的获取因官方原因，如未全额缴纳土地出让金而取得了土地使用权证；再就是善意取得第三人的利益和债权的冲突等等。 这些利益的冲突，随着经济的发展将会更加复杂。具体表现在：一是欠缴土地出让金的土地使用权处置难。政府为了招商项目，在企业不缴纳土地出让金的情况下，让国土资源部门办理土地出让手续，颁发土地使用权证。该企业用土地使用权作为抵押，再向银行抵押贷款。由于这类项目较大，企业在建设中往往是既拖欠工程款、员工工资，欠银行巨额贷款，同时还欠国家土地出让金。而一旦形成纠纷，首先是政府站在国家的利益上，利用行政管理权阻止人民法院处分土地使用权。只有在保证土地出让金一分不漏的情况下，人民法院才有能处分，否则，是办理不了过户手续的，人民法院的评估和拍卖则会劳而无功。

    二是权属混杂的土地使用权处置难。土地权属交融混杂，给执行房地产案件带来的难度也是当前十分棘手的问题之一。这类案件在招商引资项目中更为常见。

    三是所有权、抵押权、债权同时存在的土地使用权处置难。

    （二）法律性质的交融

    被查封房地产的法律性质同样往往比较复杂。比如被查封房地产的土地使用权和房屋产权有可能分属不同的权利主体，如划拨土地上的私有建筑物（划拨土地使用权到期后的房产和地产），建国前后一些历史遗留房地产的法律性质的属性等等。

    在司法实践中，当人民法院查封了被执行人的房地产后，可能会有第三人主张该房地产已经于之前通过交易转让给第三人，有合同和履行合同的实际证据，如款项也已经实际缴纳，但仅仅是没有到房产部门办理登记而已。而未办理登记的原因，又同样是比较复杂的.有时是当事人的原因，有时是客观原因。

    综上，仔细分析房地产处置难的原因，有表层的，更有深层的。表层的原因是房地产本身设置的利益冲突和房地产的复杂的法律性质。而深层次的原因，笔者认为实质上是潜藏着司法权与行政权的尖锐冲突，因而，人民法院在执行实践中才会显得苍白无力。以第一种情形为例，政府为了招商引资而不惜冒欠缴土地出让金为风险而将国有土地使用权出让给被执行人使用，在被执行人不能清偿政府之外的债权人债务时，人民法院应当能够处分被执行人已经取得的土地使用权偿还债务，政府在此时仅仅是一个债权人的地位。正是由于国土资源部门享有对土地的登记公示权，法院在处分土地后如果国土资源部门不给予变更登记，该土地使用权是很难处分掉的。这就是涉土地案件执行难的根本所在。

    从上可以得出的结论是，尽管涉房地产案件的执行难有许许多多的原因，历史的，现实的，单纯的还是复杂的，归根结底，在房地产的权属变更中的行政权和司法权孰先孰后的问题，是无法回避的问题。

    三、各自的依据――登记公示制度的法定和司法权的终极性

    （一）登记公示制度法定，使行政机关拥有房地产权属变更的行政审核权

    自19世纪以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了成立要件主义、对抗要件主义和折中主义三种不同的立法主义。以德国为代表的一些国家采用了成立要件主义，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不产生公信力，亦不产生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。 对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。

　　我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。但对于不动产物权变动没有明确规定。从现行法律看，不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第3款规定，房地产权属转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违反社会公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。

    由此说来，在我国，对房地产权属变动的不必然要到土地和房产管理部门实施登记，但是由此产生的后果则是不能对抗第三人。换言之，房地产登记公示制度采取的是对抗要件主义。

    但是，尽管如此，房屋产权管理部门和国土资源管理部门是房屋产权和土地使用权的登记管理机关，拥有对房屋和土地使用权的手续的审发权，这是我国现行法律规定的，也就是说，以上两个部门的行政执法权都是法定的。

　　（二）司法权的公开和终极性，有理由使房地产权属变更成为登记公示的例外

    物权是对特定客体物的排他支配权，物权的义务人是不特定的任何人即社会公众，物权变动涉及的范围广，不公示不足以明确物权归属，一方面不利于保护权利人，另一方面作为物权的不特定的义务人理应享有被告知的权利。公示是将物权变动的意思表示以特定的方式向社会公开显示，以使他人知晓。物权变动直接关系财产的归属和利用，对商品经济的正常发展有直接作用，不公示不足以确保商品交易的安全和有效。在具体的交换关系中，出让人是否有权出让标的物、抵押权或质权的设定有无瑕疵、受让人能否取得物权、物权的移转何时起发生效力，这些直接关系到交换双方乃至第三人的利益。因此，为确保人们预期的交换利益得以顺利实现，法律需要明确一个合理的、可信赖的规则，或者说是物权变动生效的法律标准，使人们可以放心地进行交换。物权变动需要向世人公开，使世人了解物权的归属的真实状态。因而，我们说登记公示的主要目的不应该是国家公权力对私权的干预，而是通过设定一种制度或原则保护权利人对物的权利以及确保商品交易的安全和有效。

    “行政法的兴起，就是体现了司法权对行政权的审查和干预。” 而无论怎样的行政权都不能干预司法权的独立行使。也就是说，与其他任何权力相比，司法权是最权威的判断权，是最终的判断权，具有终极性的特点。而且，司法权最典型的特征之一就是公开，程序和实体的公开，判决结果的公开，使社会上所有的人都可以以不同的形式、方式知晓一个案件的判决结果乃至整个过程。随着信息化的不断进步，特别是互联网的快速发展，司法程序的公开更加彻底，因而，对法院判决或裁定的社会知晓度不应该小于行政机关的登记范围。从司法权的终极性和公开性两个方面考虑，法院判决和裁定确定的物权变动可直接产生登记公示的效力，而不必然到行政机关办理登记变更手续，也能产生对抗第三人的法律效力。

    四、法律制度设计――以利于执行和房地产安全交易为原则

    房地产的安全交易除了以物权公示登记制度为法律保障外，人民法院判决、裁定确定的房地产确权结果和权属变更应当执行。实现这个目标的最直接的方法，就是不以房地产管理部门的登记手续为要件，凡人民法院判决、调解或裁定已经确定房地产权属的，是否去房地产部门办理相关手续，遵从当事人意思自治。由于目前物权法和强制执行法均为出台，而解决涉房地产案件的执行问题迫在眉睫，笔者在基于以上粗浅分析的基础上，笔者从法律制度设计上提出如下建议。

    （一）物权立法原则。“自近代以来，各国物权立法无不实行公示原则。一般于民法典物权编中以专章专节或条规定物权的公示方法，并辅之以有关单行法律、法规，而建立完善的物权公示制度。” 《物权法》实施之前，在1986年的《民法通则》和有关土地、房屋登记的单行法规中，涉及到了物权公示问题，应当理解我国现行民法立法已经建立了初步的物权公示制度。但是，正是由于这些制度的简陋，才不得不使我们对我国的房地产公示制度提出质疑。一是进一步明确物权公示制度的方法。我国正处于市场经济体制建立时期，明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序是我国立法所要考虑的基点，也是市场经济发展的客观要求。由于转轨时期制度的不完善，法制的不健全，产权关系的不清晰，在我国不动产交易秩序存在一定程度的混乱，要规制这种混乱，应加强对不动产登记的管理，在立法上应采登记要件主义。但是同时我们也应针对不同情况，对登记效力进行不同的规定，兼采登记对抗主义之合理部分，这同样也是维护当事人的权益，保障市场交易安全和效率的需要。在立法上，应在物权法中统一规定不动产登记的效力的基本原则，并相应制定不动产登记法，详细规定不动产登记的机关、权限、责任、内容等，完善不动产登记制度。二是不动产登记机关改行政机关为司法机关。彻底解决部门立法和法律的冲突和矛盾，解决司法权和行政权的冲突问题，这或许是我国国情下的一条可行之路。它可以回避行政权和司法权孰先孰后、孰大孰小的扯皮问题，较好地解决当前不动产登记中的种种弊端，特别是人民法院执行房地产案件中因为登记而产生的种种障碍。因此，对土地、房屋等不动产的登记公示，由人民法院按照相应的程序进行登记公示。国土资源部门、房屋产权管理部门对土地和房屋的产权审查最终由人民法院审核，这既符合司法权终极特点，也符合司法权对行政权的监督要求。

    （二）司法确权例外。假如在我国不能确定登记机关为人民法院，那么在登记公示制度中应当以行政登记为原则，司法确权为例外，即人民法院在解决纠纷或执行过程中，如果以判决、调解或裁定确定或变更房地产权属的，不必然到行政机关办理登记公示，同样产生对抗第三人的法律效力。为了明晰产权变更事项，人民法院应当在判决书、调解书或裁定书中注明：原房屋产权证或土地使用权证因变更主体而作废，收入法院案卷之中。原权利人因法院判决、调解或裁定而丧失物权，新权利人持生效判决书、调解书、裁定书而获得可对抗第三人的权利。

    （三）执行房地产案件程序设计

    一是查封程序。受查封的房地产的所有人必须是债务人。根据房地产的占有可能为债务人，也可能为第三人，因而，可以在债务人手中实施查封，也可以在第三人手中实施查封。同时，对于设有抵押权的，还可以通过清除抵押权来查封房地产。但是，在第三人手中实施查封，应当使第三人享有先诉求偿抗辩权。

二是变卖程序。变卖是查封之后的不得已的做法，债务人在明知其不动产将被依法处置而偿还债务时仍不得积极还债，人民法院则只有将不动产处分所得价款偿还债务。该程序为执行案件所常用。笔者特别提出的是，财产处分是执行权中的核心部分，由于社会中介机构的评估、拍卖收取的高额费用，已经影响到执行的结果和执行秩序，因而建议将不动产的拍卖权收归人民法院行使。

    2007年10月1日起开始实施的《中华人民共和国物权法》已经确立了司法确权的应有地位，人民法院作出的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，不需要登记就发生效力，为人民法院执行不动产案件提供了重要的保障。

    作者：山东省东营市东营区人民法院李凤华     来源：山东法院网