“揭开行***行为的面纱”：从存黄片被罚款说起

“揭开行政行为的面纱”——从任先生电脑中存黄片说起

　　新闻事件不必多说，事实如何大家基本都了解，此处不做赘述。其实事件的核心词就是：个人、黄片、行***处罚。

　　从法理上而言，许许多多的专家学者对此早已发表了他们各自的看法，而事发当局——南阳公安局的有关处理事件的具体负责人却依旧坚持其行***行为的“合法正当性”。让我们且看***方是如何陈述当时的“客观情况”的：

　　“据***方讲述，2008年7月底，网***支队在工作中发现，南阳市光彩市场汽配区一个叫王明的宽带用户经常向外发送大量不良邮件，8月18日上午，丁立等三名民***到汽配城对王明的电脑进行现场勘验，发现该电脑一收发邮件端口呈开放状态，被人利用发送大量不良邮件。随后，网***在对店中另一台电脑进行了勘验，发现该电脑D盘下一个文件夹中存有两部淫秽电影。”(摘自新浪网)

　　由此可见，***点：所谓的“勘验”就其行为本质而言应该是以《行***处罚法》“第三十六条　除本法第三十三条规定的可以当场作出的行***处罚外，行***机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行***处罚的行为的，******、客观、公正地调查，收集有关证据必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”中的检查行为。然而，对于一台“另一台电脑”进行“检查”显然超出了行***行为的合法性基础，所以，其检查本身就是非法的，换言之：程序违法。

　　第二点：撇除检查两一台电脑本身行为的违法性不谈，即使将之归于“有授权的检查”范围之内，之后的处罚决定也有违法之嫌。

　　许多专家学者已经对那个所谓的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》(简称《办法》)部门规章进行了深度剖析，我也不多解释。总之一点：1997年该《办法》颁布，2000年《立法法》颁布，根据新法优于旧法，上位法优于下位法，部门规章***只能用于执行法律，法令(指国务院制定的行***法规)的原则，该《办法》中关于复制淫秽音像制品可进行处罚的规定无上位法可依，属越权规定，当属无效!

　　这里我想探讨一下南阳市公安局负责处理这起事件的南阳市公安局宣传科副科长梁是中说的：既然治安管理处罚法对查阅淫秽视频没有明文规定，而《管理办法》中有明文规定，就应依照后者进行管理。鉴定结论是：该科长的法学理论知识功底极度贫乏，完全不知道行***行为是自上而下的授权行为这一点，上梁不正下梁歪，从公安部制定的《办法》开始就不正了，怎能让下面一个小小市公安局的副科长不歪呢!?!

　　我认为，如果当事人——行***相对人任先生提起行***诉讼的话，法院应当判决撤销行***处罚决定

　　除上文已有的两点看法外，还有部分理由如下：

　　1、任何一个具体行***行为的行为机关都是依据某些抽象的规范性文件而做出的，所以对于任何一个具体行***行为的合法性判定必然要附带审查导致其作出具体行***行为的***为直接的抽象规范性文件。如果该规范性文件是法律、法规，则只须审查其行为是否符合有关法律、法规的规定即可;如果该规范性文件不是法律、法规，比如本案中的《办法》属于部门规章，则***附带审查该文件是否符合上位法——包括法律、行***法规、地方性法规的规定。

　　2、我国法院自《行***诉讼法》施行以来，就一直在行使对抽象行***行为的司法审查权，只是没有在法律上明确规定而已。《行***诉讼法》第53条有关“人民法院审理行***案件，参照……规章”的规定。在事实上赋予了法院对规章的审查权。因为法院审查是“参照”的前提条件，不经审查，法院无以确定是否参照。 换言之，所谓参照，也就是说，法院既可以将其作为裁判的依据，也可以不作为裁判的依据，而法院在决定是否将规章作为裁判依据之前，必然要对规章的合法性进行审查。既然法院对规章都有审查权，当然对规章效力等级以下的抽象行***行为具有审查权。

　　3、行***行为***“揭开面纱”，没有抽象性规定，很少导致行***行为的发生，因此，对于作为行***行为的直接来源依据的抽象性规定***予以合法性审查，审查合法后方能作为判案的依据，否则就应依照上位法的规定作出行***行为无效或者违法的裁判，这样才能真正实现《行***诉讼法》的初衷!

　　因此：假设本案起诉到法院，则法院应当结合《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行***诉讼法》、《***高人民法院关于贯彻执行行***诉讼法若干问题的解释》《中华人民共和国治安管理处罚法》、国务院有关计算机信息系统管理的规定，对涉及本案中的《办法》在仔细审查后再决定是否参照其规定，来做出对任先生公平的判决!

作者：嘉园    来源：法律博客