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民间借贷纠纷代理词


加入时间:2013/7/23 15:06:28


审判长、审判员:
本人作为上诉人的代理人。我方认为原判决认定事实不清,适用法律明显错误。原判决是一份严重违反证据规定的判决,请二审法院依法撤销原判,驳回被上诉人的全部诉讼请求。具体代理意见如下:兹根据事实,依照法律,提出如下代理意见:
一.原判决没有分析本案涉及的两个法律关系,被上诉人的诉讼主体不适格
1.上诉人和第三人高某之间的民间借贷法律关系,其中被上诉人系中间人,即介绍人。该法律关系与被上诉人无关。
2.被上诉人与第三人赖某之间的民间借贷法律关系。该法律关系与上诉人无关。
因此,本案中上诉人与被上诉人没有法律关系,也没有任何法律上的联系。
二.原判决没有正确认定本案的焦点问题。
本案的焦点问题是被上诉人的权利来源或诉权基础。也就是被上诉人能否取得本案债权以及取得方式是否合法。被上诉人的权利来源只能有三个:
1.债权人高某和中间人周喜龙的债权转让。根据《合同法》第80条规定,债权人高某没有通知债务人(本案上诉人)。该权利来源不能成立。
2.债务人(本案上诉人)和中间人(本案被上诉人)的债务转移。根据《合同法》第84条规定,债务人没有经债权人高某同意。该权利来源也不能成立。
3.债务人和中间人的第三人代为履行。根据《合同法》第65条规定,当事人也没有约定由第三人,即中间人龙向债权人高某履行。该权利来源还不能成立。
既然上述三种来源都不能成立。那么,被上诉人的借据是怎么来的呢?根据被上诉人的一审诉状和一审法院判决书第6页认定的本案事实,被上诉人的借据来源是“被告(指上诉人)于2008年5月20日出具的借据及结算的利息款均由原告收起。”也就是说,本案的关键证据—借据,自始至终都在被上诉人手中。
因此,被上诉人的权利来源并不合法。
三.本案不成立不当得利,如果是不当得利的话,受益人也是高某,并不是上诉人。
根据《民法通则》第92条的规定,成立不当得利之债的前提条件是没有合法根据,成立不当得利之债还应该具备受益人与受损人之间具有因果关系,该因果关系必须是同一法律事实而引起,既然被上诉人没有权利来源,其所谓的“垫付”行为,对于高某来说,就是不当得利,其应返还给被上诉人。
四.原判决严重违反《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,其认定事实错误,认定过程具有重大瑕疵,被上诉人“垫付”钱款不成立。
1.被上诉人在诉状中称:“被告(本案上诉人)于2008年5月20日在我处借款30000.00元。”该诉状的所指被上诉人是债权人,也不是“垫付”人。
2.被上诉人提供的借据只能证明上诉人和债权人高某的民间借贷关系,并不能说明被上诉人“垫付”款项的事实。
3.被上诉人提供的邮政储蓄银行的汇款收据只能证明宋某与赖某之间有过汇款的事实。但汇款的基础关系需要被上诉人提供证据证明,即被上诉人和赖某为何要汇此款。该证据既不能证明其间的借款关系,也不能说明被上诉人用该款抵销了上诉人33000元的借款及利息。
4.被上诉人没有提供高某收到33000元的收据(事实是高某因没有收到此款故也没有写收条),只是口头说明或由与其具有利害关系的高某的证言证明被上诉人已代替上诉人还款。
5.2008年5月20以后,上诉人和被上诉人双方一直存在经济往来,即在2008年末和2009年年末,被上诉人还支付给上诉人15000多元的农药款。如果是上诉人欠被上诉人的钱,被上诉人就不能支付该款项。
6.更为重要的是根据2012年4月18日的开庭笔录第4页第3行,被上诉人也承认“没有证据证明和被告(上诉人)说过已经还款的事”。
7.根据2012年9月13日的开庭笔录第2页第8行(被上诉人给韩旭通话内容),“你(韩某)告诉你爸(指高某)用打的那50000元钱顶欠你爸的33000元钱。”说明顶账之事只是被上诉人告诉了非债权人韩某,而债权人高某也不知情。也就是说,顶账是在债权人高某不知情的情况下进行的。该行为真是荒唐之极
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第5条第1款的规定,“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人,承担举证责任”。根据5条第3款的规定,“对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。本案中,被上诉人既没有举证说明,双方的合同关系成立,也没有举证说明“垫付”钱款,即“代理权成立” 因此,被上诉人的“垫付”事实不成立。
五.一审法院严重违反《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的证据规则。
1.证人高某与被上诉人系连襟关系,其证据属于瑕疵证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第2项规定,与被上诉人有利害关系的证人证言,不能单独作为认定案件事实的证据,需要补强证据。
2.被上诉人提供的两个书证和一个证人证言都属于间接证据且没有形成有效的证据链。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定,“由各种间接证据所形成的证明体系,在证明优势所具有的高度盖然性上,必须足以排除现有条件下的任何其他可能,并且得出的结论应具有唯一性”。【该结论:见于最高人民法院民事审判第一庭著《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》P338】
3.证人高某在2012年4月18日的开庭笔录的第3页第6行说:“大概也还有借钱”。违背了法律规定,也不符合审判长在该日庭审中“证人出庭作证,对法庭的提问要用明确、肯定或否定的方式回答,否则不能作为证据适用”的提示。证人高某回答:“听清了”。因此,证人用“大概”这种非明确、也非肯定或否定的回答,不能作为证据适用。
4.2012年9月13日的开庭笔录第1页的倒数第2行,被上诉人陈述,“2008年5月份(5月份系添加,但有被上诉人的手印)高的儿子着急用钱…,”。根据被上诉人提供的证据2,其妻子宋广杰汇款时间为2008年的3月19日。说明其在说谎
5.2012年9月13日的开庭笔录第6页第4和第5行,被上诉人和证人高某都说“对上诉人提交录音无异议,不鉴定”。一审法院就应采信该证据
6.被上诉人妻子汇款时间为2008年的3月19日,上诉人出具借据时间为2008年5月20日,借据上写明“中间人某某”。说明其妻子汇款50000元中并没有本案的本金及利息33000元。
7.本案还应让赖某等人来核实;并说清多人之间的具体的法律关系。
六.一审法院严重违反《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的程序规范,程序明显错误。
1.一审法院通知第三人高某参加诉讼是错误的。
根据原《民事诉讼法》第56条规定,因此第三人的债权已经得到偿还,第三人与案件处理结果也没有法律上的利害关系。不应通知其参加诉讼。
2.一审法院2012年4月17日,不应当对高某进行调查。根据 原《民事诉讼法》第64条“谁主张,谁举证” 的民事诉讼规则,应由被上诉人举证。
3.一审庭审过程中,被上诉人没有提交证人高某的“证人出庭申请书”,只有证人高某的“具结书”。
5. 一审法院存在虚假记录行为。2012年9月10日的调查笔录和2012年4月17日的调查笔录都由调查人和记录人参加。但两份笔录的笔录明显不同,不是同一人书写。
6.2012年9月10日的调查笔录显示,追加高某为“被告”,不知为何一审判决书中高某成了“第三人”
7.一审法院没有2012年9月13日开庭的必要性,且该开庭笔录有多达八处的修改。应予以说明。
七.一审法院调查收集证据的做法违反了原《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定。
一审法院查询上诉人的邮政储蓄银行的汇款存档时,查询的结果是外省的汇款档案仅存二年。不但没有法律依据,也没有说明银行销毁了还是做其他处理,如上交上级部门。该行为是明显不负责任的。
八.案件理由决定了适用的法律,原判决适用不当得利的法律规定属于适用法律错误。
被上诉人起诉理由和一审法院立案理由以及2012年4月18日的民事开庭笔录、2012年4月20日的开庭传票都为“借款合同纠纷(民间借贷纠纷)”。而一审法院却引用《民法通则》第84条、92条和108条。
综上,一审法院的判决漏洞百出,证据矛盾重重,多处存在违法之处,认定事实和适用法律严重错误。二审法院应撤销原判,依法改判!
以上意见谨请法庭考虑采纳!
二〇一三年五月二日
 
 
 
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